思想非著作权法保护的对象，涉案作品不构成著作权侵权
上海某A文化传播有限公司、邵某B等与上海某E文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
审理法院： 上海知识产权法院
案 号： （2020）沪73民终480号
案 由： 著作权权属、侵权纠纷
上诉人(原审被告)：上海某A文化传播有限公司。
上诉人(原审被告)：邵某B。
上诉人(原审被告)：孟某C。
上诉人(原审被告)：孟某D。
被上诉人(原审原告)：上海某E文化传播有限公司。
上诉人上海某A文化传播有限公司(以下简称某A公司)、邵某B、孟某C、孟某D因与被上诉人上海某E文化传播有限公司(以下简称某E公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初9070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某A公司、邵某B、孟某C、孟某D的共同委托诉讼代理人，被上诉人某E公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人某A公司、邵某B、孟某C、孟某D上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.孟某C个人与某A公司之间并无共同实施不正当竞争行为的故意，孟某C个人的行为某A公司并不知晓，且本案所涉相关宣传语仅是孟某C未来得及删改的遗漏部分；2.原审适用反不正当竞争法第十七条判决赔偿属于法律适用错误，并且酌定的赔偿数额也过高。
被上诉人某E公司辩称：1.四上诉人在不正当竞争行为中有明显的利害关系，共同实施了相应侵权行为，一审在事实认定及法律适用上均是正确的；2.一审酌定的赔偿数额只少不多，但对一审的判赔予以接受。
被上诉人某E公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某A公司、邵某B、孟某C、孟某D立即停止侵犯《某E国际珠心算初级(上)》著作权的行为；2.判令某A公司、邵某B、孟某C、孟某D立即停止不正当竞争行为；3.判令某A公司、邵某B、孟某C、孟某D在《新民晚报》、大众点评网刊登致歉声明(内容经法院审核)；4.判令某A公司、邵某B、孟某C、孟某D共同赔偿其经济损失及合理费用共计1,000,000元。
一审法院认定事实：
一、某E公司及权利作品的相关情况
某E公司成立于2015年6月2日，法定代表人梁爽，注册资本1,000,000元，于2017年4月17日加入上海市珠算心算协会。经营范围包括广告设计、制作、发布、代理，文化艺术交流与策划，市场营销策划、展览展示服务等。上海华东师大科技园管理有限公司、上海华东师大科技园孵化器有限公司出具情况说明：某E公司曾获得世界珠心算日“半岛杯”二等奖、国际“名人杯”珠心算挑战赛教育推广国际奖、美国“全球杯”国际争霸赛最佳组织单位，某E国际珠心算项目获得普陀区2017年度创新创业大赛立项。
《某E国际珠心算教材》系梁爽于2016年9月1日创作完成并首次发表/出版/制作，于2018年5月15日取得作品登记证书，登记号为沪作登字-2018-L-XXXXXXXX，著作权人系某E公司。权利作品封面标注“主编：梁爽”，封底标注“系列教材为某E自主研发，版权所有，翻版必究”“责任编辑：梁爽、黄玲欢”“设计制作：施雅文、序亦图文”“美术编辑：方圆、彩顺图文”，封面与封底均有“上海某E文化传播有限公司版权所有”字样。封底内页罗列了总部及分校区，其中有“宝山某E大华分校”，地址为真华路**大华虎城第三空间****。扫描封底二维码，可进入某E公司注册的“某E国际珠心算”微信公众号。
二、某A公司、邵某B、孟某C、孟某D及涉案作品的相关情况
邵某B自2016年3月1日至2016年9月1日，孟某D自2016年9月1日至2017年3月1日在某E公司处担任珠心算初级教练师。孟某C曾在某E处不定期地代课。青青沐矜公司成立于2018年3月15日，法定代表人邵某B，监事孟某D，注册资本200,000元，经营范围为文化艺术交流活动策划(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。
《YoYo国际珠心算教材初级上》系邵某B、孟某C、孟某D于2018年2月28日创作完成，经青青沐矜公司申请，于2018年9月30日取得作品登记证书，登记号为沪作登字-2018-L-XXXXXXXX，著作权人系某A公司。涉案作品封底标注“主编：邵某B、孟某C”“责任校对：张淑平、孟某D”“美编：蚁工视觉设计”。封面和封底均有“YoYo国际珠心算版权所有”字样。扫描封底二维码，可进入青青沐矜公司注册的“YoYo国际珠心算”微信公众号。
三、某E公司所主张的著作权侵权行为的情况
某E公司所主张的著作权侵权是指涉案作品抄袭权利作品，有以下几种情形：
1.权利作品的表述如下：“大拇指哥哥上上上，食指弟弟下下下”“四挡动珠”“加3滑7，加4滑6”“下珠不够减，请补数哥哥开飞机”“破5减3、秘诀减3飞7；破5减4、秘诀减4飞6”“减3飞7、减4飞6”“小1回家上楼梯，小2回家上楼梯”“4、3、2、1的进位加‘补数回家上楼梯’”“下楼小*来到小河边”“下楼，补数来到小河边”“下楼，补数来到小河边”“破五进位加‘自己上楼’”“退位满五减‘自己下楼’”；对应涉案作品的表述抄袭权利作品，表述如下：“大拇指哥哥上上上，毛毛虫食指下下下”“四档动珠”“加4滑6、加3滑7”“下珠不够减，飞上补数；下珠不够减；开飞机；珠姐姐”“破5减4、秘诀减4飞6、破5减3、秘诀减3飞7”“减4飞6、减3飞7”“1上山回家，2上山回家”“进位加4：6上山回家；进位加3：7上山回家；进位加2：8上山回家；进位加1：9上山回家”“*下山来到小路边”“*下山来到小路边”“补数来到小路边；补数下山来到小路边”“*自己上山”“退位满五减”“自己下山”。
2.权利作品与涉案作品中均出现“螃蟹钳子”的指法表述。权利作品和涉案作品均有“看珠写数”“先描数再画珠”“两位数的认读与拨珠”“双胞胎来学艺”“小小翻译家”“接龙游戏”“涂一涂，比一比”“填一填”“数一数、画一画、圈一圈”的题型名称。权利作品的题型名称“数的分与合”对应涉案作品“分与合”。权利作品中的课程名称“海底游乐场”对应涉案作品“算盘王国游乐场”。
3.权利作品和涉案作品均是从圈数字的答题方式过渡到独立书写的答题方式。
4.权利作品采用椭圆形算珠和黑线作涂珠算式，涉案作品与其高度近似。
5.权利作品与涉案作品中的定数加减均以10次运算为单位，如3连加到30，练习量均大于等于5遍。
四、某E公司所主张的不正当竞争行为的情况
2018年6月3日，某E公司代理人与公证人员来到上海市真华路926弄大华虎城第三空间3号1212室，对现场进行拍照，随后某E公司代理人使用其手机扫描现场支付宝二维码进行付款报名。当日，某E公司代理人的借记卡交易明细对账单显示支出3,500元。支付宝付款信息显示：消费名称张心露学费初级上3,500元，对方信息*庆辉mqh***@hotmail.com。2018年6月9日，某E公司代理人与公证人员又来到上述地址，对现场进行拍照，取得YoYo国际珠心算教学材料一包。该场所门上张贴喜报，内容为“热烈祝贺大华校区小选手在2017年‘某E杯’珠心算上海争霸赛暨美国全球杯选拔赛中取得优异成绩”，落款日期为2017年12月24日；墙上张贴微信支付二维码及支付宝二维码，微信支付二维码上标注“某E梦梦老师(**辉)”，内有孟某D的照片；室内放置了YoYo国际珠心算海报，介绍学员“曾代表上海参加2015‘半岛杯’全球珠心算烟台邀请赛，2016年‘名人杯’珠心算挑战赛，2017‘名人杯’珠心算数学精英赛”，联系老师为“梦梦老师”。在现场取得的书包和算盘上均印有“YoYo国际珠心算”字样。
2018年5月22日，梁爽向上海市静安公证处申请证据保全，通过大众点评网搜索“某E”，搜索结果中出现“YoYo国际珠心算(大华校区)(真华路926弄第三空间3号楼1212)”。点击进入涉案网店，在“官方产品”的图片中有印有孟某D形象的海报，海报右上角有某E国际珠心算的标识。“会员相册”中有印有梁爽形象的海报，海报左上角有某E国际珠心算的标识；教学课堂的讲台上方悬挂“某E国际珠心算精品益智课堂”横幅；算盘框架上印有“某E国际珠心算”字样；学员们在苏州“名人杯”珠心算挑战赛广告牌及“上海某E国际珠心算”横幅前所拍摄的集体照。在“商户简介”一栏，介绍YoYo国际珠心算的小选手多次参加国际国内的大赛，并斩获钻石奖、金奖、银奖等成绩，并附照片。在“会员点评”一栏，有用户评论“在某E珠心算上了一年，小朋友进步神速”“我儿子今年六岁，在某E学习珠心算有一年了，特别感谢某E的赵老师”“再次感谢某E珠心算和梦梦老师”“加油，祝愿某E国际珠心算走得更远”。YoYo国际珠心算回复“某E珠心算的学习，让小小宝宝最强大脑不是梦”“感谢宝贝妈妈对某E珠心算的信任和认可”。对YoYo国际珠心算中级(上)课程套餐作介绍称：“某E国际珠心算中级(上)教学内容以乘法口诀及加减拓位为主，以珠算的形式学习乘法口诀，更形象，记忆更容易，珠算特有的方式学习乘法，孩子更快接受乘法的心算，为二三年级数学学习打好基础”。
2018年5月22日，梁爽向上海市静安公证处申请证据保全，进入“YoYo国际珠心算”微信公众号(微信号：YoYoAbacus，账号主体某A公司)，该公众号发文介绍邵老师从事珠心算教学4年，曾带队参加北京联盟杯等全国比赛，学生获得“钻石奖”最高荣誉奖杯，全部学生通过中珠协考级；梦梦老师从事珠心算教学3年多，曾多次带队参加全国大赛，培训的选手获得各级各类奖次，在上海市珠心算大赛中获得最高奖“钻石奖”；孟老师从事珠心算教学5年，曾带队参加2014烟台“半岛杯”、2015、2016苏州“名人杯”及2018昂立“薪火传承杯”珠心算全国大赛，带教学员多次获奖，并在上海珠心算大赛中获得“钻石奖”及一等奖；公众号中有一些幼儿参赛获奖及证书、奖状的照片。另，孟某D、邵某B的微信名称分别为“某E孟某D教练”“邵某B某E教练”。
五、某E公司为本案支付的合理费用
某E公司为本案支付律师费20,000元，公证费8,695元，照片冲印费380元。
六、其他珠心算教辅材料的表述
《浅谈幼儿珠心算的趣味教学》中提到如何用故事的形式诠释抽象枯燥的知识，如在认识算盘基础知识的过程中设计“珠算王国”的故事，把算盘的梁比作“楼上”“楼下”，把上珠、下珠称作“珠姐姐”“珠弟弟”，也提及补数是珠算中比较重要的环节，是学习“10的分解与组成”的前奏。《万数通珠心算》中有“下珠不够减，加凑数4减5”“破五进位加”的表述，也有数译珠、珠译数、定数连加、定数连减题型。《昂立无诀珠心算》中有“钳子神功”“破5减3”“有困难就找3的大哥哥7来帮忙啊”“7哥哥开飞机”“退位满五减法”的表述，也有“看珠写数”“看数画珠”“描描写写画画”“描一描画一画”的题型，以及补数歌“1和9手拉手，2和8吹喇叭，3和7开飞机，4和6吃石榴，5和5跳跳舞”。
一审法院另查明，上海汉涛信息咨询有限公司(以下简称汉涛公司)系大众点评网的经营者。汉涛公司与互诚信息技术(上海)有限公司(以下简称互诚公司)、汉海信息技术(上海)有限公司(以下简称汉海公司)系关联公司。涉案网店由大众点评网的注册用户在2017年3月13日创建。2018年1月26日，案外人上海尔轩电子科技有限公司(以下简称尔轩公司)(甲方)与互诚公司(乙方)签署《商户入驻服务合同》，认领该门店，并在大众点评网进行经营。合同约定，为实现甲方进入平台开展经营活动、通过平台发布商品/服务信息、与用户进行交易之目的，乙方为甲方提供授权许可计算机软件及软件技术服务、网络技术服务及其他相关服务；甲方商家中心管理账号的权限包括但不限于变更、确认如下事项：双方合作门店信息、双方合作多门店对应的结算账号、双方各合作方案涉及的服务费、双方合作的各项技术服务、各项技术服务的具体内容等。2019年5月10日，该门店永久关闭。网店中的“官方产品”“商户简介”模块由商家账号发布，“会员相册”中的照片由注册会员上传，“点评”项下的用户点评和照片由注册会员上传，“回应”部分可能由注册会员上传，也可能由商家上传。
一审审理中，某E公司申请证人姜天骋(互诚公司担任销售工作)出庭作证。姜天骋称，大众点评网原有店铺某E国际珠心算(大华校区)，系使用某E公司的营业执照登记，经梁爽确认，由孟某C全权负责。后孟某C向其表达了与某E分开，要单独做的意思表示，并于2017年11月提出将店铺与某E公司分开。2018年1月，孟某C向其提供了尔轩公司的营业执照并经其手支付17,000元作为运营涉案网店广告费用。2018年1月26日，大众点评网为涉案网店开通后台权限，商户可自行上传、更改信息，大众点评网无权对此作出修改，商户无权修改评论。孟某C先将网店名称变更为YoYo国际珠心算(大华校区)，然后再关闭某E国际珠心算(大华校区)。
某E公司提供微信聊天记录及转账记录，以证明2018年1月16日孟某C将尔轩公司的营业执照、尔轩公司法定代表人的身份证发送给姜天骋，并询问“大众点评换这个营业执照可以吗？”1月26日，孟某C向互诚公司转账17,000元。孟某C等对次予以认可。
一审法院认为，本案的争议焦点有四个：一、权利作品是否受著作权法保护及著作权权属；二、涉案作品是否构成著作权侵权；三、孟某C等是否实施了不正当竞争行为；四、如构成著作权侵权或不正当竞争行为，应如何承担民事法律责任。
一、权利作品是否受著作权法保护及著作权权属
根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)、《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，文字作品是指以文字形式表现的作品，包括以数字、符号表示的作品。著作权属于作者，著作权法另有规定的除外。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
一审法院认为，权利作品系珠心算课程教辅材料，按照一定方法对珠心算教学内容进行了筛选，采用幼儿较易接受的方式对相互独立的知识点、题型等进行了编排，这种选择和编排体现了对幼儿珠心算教学方法的设计和知识点的安排，具有汇编作品的特征，故权利作品属于汇编作品。同时权利作品中对知识点的总结归纳、对题型的设计等均体现了作者的独创性表达，并能以有形形式复制，构成著作权法意义上的文字作品。根据权利作品的封面和封底的版权声明、著作权登记证书，在没有相反证明的情况下，可以认定某E公司系权利作品的著作权人，其权利受到著作权法的保护。权利作品虽然受著作权法保护，但是其中原告所主张的具体内容是否受著作权法保护，需要结合具体情况进行分析。
二、涉案作品是否构成著作权侵权
著作权法保护作品的独创性表达，即思想的表现形式，而非思想本身。判断涉案作品与权利作品是否构成实质性相似，应当判断作品的独创性表达是否构成实质性相似，首先需要排除作品属于思想范畴的部分，其次排除属于公知领域的公有素材和惯常表达元素，最终对作品中剩下的具有独创性的表达作具体判断。针对某E公司主张著作权侵权的几种情形，一审法院逐一进行阐述：
权利作品与涉案作品在表述珠算练习、题型过程中，都涉及到框、档、梁、算珠的组合，某E公司认为一些表达侵犯了其著作权。算盘由框、梁、档、算珠四部分组成，框用来固定算盘，梁用来分隔上珠、下珠，档用来串珠、记位，算珠用来计数。权利作品用黑色线条代表框、档，咖啡色竖线作梁，结合红色椭圆形算珠指代算盘，椭圆形虚线指代需要填色的算珠。而涉案作品是用红色横线作梁、红色竖线作档，结合红色椭圆形算珠指代算盘，椭圆形实线指代需要填色的算珠。一审法院认为，某E公司称其权利作品中的这种框、档、梁、算珠结合的表达方式享有著作权的观点难以成立，因为上述表达体现了算盘最明显的特征，有悠久的历史，属于公有领域的元素，不具有独创性，不论双方当事人使用这种表达，都不构成对对方的侵权。
某E公司认为涉案作品侵权的另一方面是对拨珠手势的表述。算盘拨珠的基本手势是大拇指控制算珠往上拨，食指控制算珠往下拨。权利作品的表述是“大拇指哥哥上上上，食指弟弟下下下”，一审法院认为，这样的表述只是简单表达拨珠的基本手势，没有特别的形象表述和文字加工，创新性不足。同样，“螃蟹钳子”系对拨珠手势进行简单外在的描述，这种描述就是对拨珠手势的一个比拟，而且就是一个“词组”，没有作品通常具备的文学加工，既未体现独特性，也不具有创新性。某E公司主张的所谓知识点、口诀，例如“大拇指哥哥上上上，食指弟弟下下下”“加3滑7，加4滑6”，只是对珠算方法的概括提炼，对这种知识点、口诀的表达方式有限。使用这样的知识点和口诀并不构成侵权。
某E公司主张的其他侵权内容涉及数珠互译中的表达。珠心算的本质是将抽象的数字转化为具体的算珠符号浮现在脑海中帮助运算，这就是一个数珠互译的过程。权利作品中用到过“看珠写数”“先描数再画珠”“小小翻译家”的表述，一审法院认为数珠互译的实质是数与珠的相互转换基本训练，在其他教辅材料中也出现过类似题型，这种简单的以词组表达的方式不具有独创性，同时这种相似或相同也是因为对“数珠互译”表达方式有限所致。“两位数的认读与拨珠”的表达，结合涉案作品的前后文看，系从个位数的数珠认识发展至两位数的数珠认识，再发展至两位数的加减，这是珠心算教学的循序渐进的过程，是有限表达方式。“双胞胎”是一个词组，这三个字本身的独创性低，其指代两位同数或两位同数的加减，体现的是代表同数特征的思想。“接龙游戏”用来表述定数加减的题型，是一种常见的表达，不具有独创性。“海底游乐场”“算盘王国游乐场”中“游乐场”的表达虽具有一定趣味性，符合幼儿心理，但“游乐场”这三个字太过简单，不具有独创性。“涂一涂，比一比”“填一填”实质是比较数的大小，“数的分与合”是考察数字的拆分与合并，“数一数、画一画、圈一圈”目的在于训练数数，这都是数学教学中的常见题型。由于符合教学思想的训练方式具有局限性，会导致不同的教辅材料在编制题型时出现少量相似或相同的情况，这种少量的相似或相同属于表达方式有限所致。在判断是否构成抄袭时，应结合相似或相同情况的数量或所占比例综合判断。本案中，上述题型在涉案作品中数量很少，且随机分布于涉案作品，不构成抄袭。
从圈数字过渡到独立书写的方式，符合幼儿的思维发育和教学递进式练习的规律，实际体现了教学方法的指导思想，思想不是著作权法保护的对象。定数加减训练设置叠加叠减10次，练习量大于等于5遍，这种训练方式的表达本身具有局限性，同时也体现了一种教学指导思想，在涉案作品中所占比例也极小。
综上，一审法院认为，涉案作品不构成对某E公司的著作权侵权。
三、孟某C等是否实施了不正当竞争行为
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)之规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
一审法院认为，认定某种商品为“有一定影响”的商品，应当是在中国境内具有一定的市场知名度；为相关公众所知悉的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响商品受保护的情况等因素。某E公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。某E公司成立于2015年，经营时间较短，并未提供其行业排名、实际销售、广告宣传等资料和数据，无法证明其在珠心算教育行业的行业知名度。某E公司提交的能力鉴定证书、获奖情况等，只能证明其工作人员或学员的资质或参加比赛获奖的经历，且部分获奖证书来自于某E公司自行主办的赛事，故而不足以证明某E公司具有一定市场知名度，为公众所知悉，有一定影响。
关于某E公司主张的，涉案作品中擅自使用与其商品名称、装潢相同或近似的标识，一审法院认为，珠心算是珠算式心算的简称，“国际珠心算”并非某E公司特有的商品名称，且权利作品和涉案作品的封面及内页中缝分别注明“某E国际珠心算”“YoYo国际珠心算”，两个称谓明显不同，不会引致混淆。反不正当竞争法所保护的装潢是指具有区别商品来源的显著特征的装潢，横向钢圈装帧方式以及采用白色圆圈记录进度，标注数个“go”，显然不具有区别商品来源的显著特征，不构成反不正当竞争法所保护的装潢。
关于某E公司主张的，涉案作品中仿照混淆课程主题、人物，一审法院认为，权利作品中的魔法师、珠姐姐、珠弟弟均有对应的卡通人物形象介绍，令人对卡通人物的形象、性格产生联想，而涉案作品中虽然也有卡通人物，但并无对应的人物介绍，与权利作品的人物形象完全不同，不会仅因为珠姐姐、珠弟弟的称谓引人误认为涉案作品与权利作品存在特定联系从而产生混淆。从整体色调来看，权利作品为蓝色为主的冷色调，涉案作品为橙色为主的暖色调；从封面来看，权利作品是海底场景，有珊瑚、海豚等海洋生物元素，涉案作品传统色彩浓厚，有龙头、海浪、祥云等元素；虽然作品内页边缘都有波纹图案，但波纹的形状、颜色均不同；结合作品封面、封底及内页的文字，都不会引致混淆。无论权利作品“珠弟弟的玩具店”对应涉案作品“小小收银员”，还是权利作品“小鬼当家”对应涉案作品“今天我当家”，虽然名称有相似，但是具体的训练导入情境不同，设置10道练习题的训练模式也是普通常见的，并不会引人误认为涉案作品与权利作品存在特定联系从而产生混淆。
关于某E公司主张的，涉案作品中仿照课程设置和排版，一审法院认为，课程的课数设置以及每课对应的页数是由教学内容多少、难易程度决定的，由易入难、循序渐进是教学规律，不会引致混淆。权利作品课程标题“珠弟弟的玩具店”，情境是对大堡礁玩具店商品价格的计算；涉案作品课程标题“我最喜欢的运动项目”，情境是统计算盘王国小朋友喜欢的运动项目，与权利作品有明显差异，不会引起混淆。
关于某E公司主张的，“YoYo国际珠心算”微信公众号上对教师履历及参赛获奖情况的介绍，一审法院认为，上述介绍内容系对个人从事教学工作情况、带教参赛获奖的履历介绍及客观展示，并未体现与某E公司之间的关联性，不会引人误认为其与某E公司之间仍然存在特定联系，不致产生混淆。微信联系人名称“某E孟某D教练”“邵某B某E教练”可能存在微信注册使用上的历史延续性，也存在由微信持有者自行修改备注名的可能性，故一审法院认为该证据不足以证明某E公司的主张。对于某E公司为证明邵某B、孟某D、孟某C离职后仍然沿用某E公司处教师身份从事珠心算教学业务，利用职务之便抢夺某E公司学生并进行获利，所提供的北京优之越文化发展有限公司出具的后台信息，一审法院认为某E公司并未提供证据证明北京优之越文化发展有限公司有后台数据统计资质，且幼儿教育机构教师授课方式可能存在流动性，故对此不予采纳。
关于某E公司主张的，涉案网店展示某E国际珠心算内容以及在营业场所张贴喜报、微信支付二维码，一审法院认为，商业宣传系指带有商业倾向的宣传行为，包括广告、信息发布、新闻等。向大众点评网支付广告运营费用，在平台上发布信息，以及在营业场所张贴喜报，均是商业宣传模式，可以让消费者从中了解到机构的办学资质、师资力量、取得的荣誉、其他消费者评价等信息，进而作出选择。一审法院认为，结合孟某C所实施的行为，其行为构成了不正当竞争行为。孟某C虽然并非某A公司的管理人员，但从其系涉案作品主编之一的身份可以看出其与某A公司之间的关联性，可以合理推定其从某A公司的经营中获取一定的利益。孟某C上传尔轩公司营业执照并支付涉案网店广告运营费用的时间分别为2018年1月16日及2018年1月26日，某A公司的成立时间是2018年3月15日，间隔时间如此之近，也可以合理推定其是为了某A公司实施涉案行为。尔轩公司虽然是涉案网店名义上的营业执照提供者，但是涉案网店的推广目的是为YoYo国际珠心算做宣传，未有证据显示孟某C与尔轩公司之间存在职务关系或其他关联关系，未有证据证明尔轩公司实际运作涉案网店，未有证据证明尔轩公司与YoYo国际珠心算之间的关联性，未有证据证明涉案网店是为尔轩公司作推广宣传。综合本案事实，一审法院有理由认为孟某C在某A公司未成立时，为达到推广宣传YoYo国际珠心算的目的，使用尔轩公司的营业执照实际运营涉案网店。即使涉案网店的前身系某E国际珠心算(大华校区)，其展示内容在之前已经存在，但是伴随孟某C上传新的营业执照开设涉案网店并取得变更商户信息权限，就应当及时对商户信息作出变更；即使无法变更点评部分，也应当积极采取其他措施澄清相关事实，不应放任可能引人误解的信息继续发布在公共平台上。实际上直到2018年5月22日公证取证时，涉案网店展示的信息中仍然有某E国际珠心算的内容。此外，某A公司经营YoYo国际珠心算(大华校区)的地址与原“宝山某E大华分校”的经营地址一致，师资力量存在重合，现在该经营场所中张贴2017年赛事的获奖喜报，彼时某A公司尚未成立，喜报中有“大华校区小选手”的表述，并使用标注“某E梦梦老师(**辉)”字样的微信支付二维码，一审法院另注意到，海报中也介绍了某A公司成立前的所谓学员获奖情况，这些元素结合在一起，容易引人误认为某E国际珠心算与YoYo国际珠心算之间存在特定联系。综上所述，一审法院认为，某E公司与某A公司均从事幼儿珠心算教育，经营范围相似，且在经营地址、网络门店、教学人员方面均存在一定延续性，孟某C、某A公司的涉案行为均是指向为YoYo国际珠心算作虚假、引人误解的商业宣传，未在合理期间内对易引人误解内容予以澄清，这样的行为足以误导消费者，构成不正当竞争行为，故而一审法院对某E公司的这一诉讼请求予以支持。支付二维码指向收款人孟某D，但鉴于孟某D系某A公司的监事，可以认为这是孟某D在代表某A公司履行收款行为。某E公司未提供充分证据证明邵某B、孟某D个人存在不正当竞争行为，故一审法院对其主张邵某B、孟某D构成不正当竞争行为的诉讼请求不予支持。
四、孟某C等应承担的民事法律责任
某A公司、孟某C的涉案行为构成不正当竞争行为，应承担连带责任，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。双方当事人确认YoYo国际珠心算(大华校区)已经关闭，涉案网店也已于2019年5月10日关闭，故一审法院不再要求其承担停止侵权的责任。关于刊登致歉声明的诉讼请求，由于某E公司未提供证据证明其因侵权行为造成商业信誉受损、社会评价降低的后果，且判令赔偿经济损失已经可以使某E公司获得充分救济，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于因不正当竞争行为受到损害的赔偿数额，因某E公司无法举证其因被侵权所遭受的实际损失，也无法证明侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑某E公司在行业内的知名度，侵权行为的方式、时间、规模、后果以及主观过错程度等相关因素，酌定赔偿数额。关于合理费用，一审法院将根据合理性和必要性的原则加以确定，对于其中的合理部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国著作权法》第三条第一项、第十一条、第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一项规定，一审法院判决如下：1.某A公司、孟某C应于判决生效之日起十日内共同赔偿某E公司经济损失及合理费用共计50,000元；2.对某E公司的其余诉讼请求不予支持。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：1.一审法院认定某A公司、孟某C构成虚假宣传是否有误；2.一审法院酌定的赔偿金额是否适当。
关于第一个争议焦点，根据原审查明的事实，涉案网店中海报、相册图片、会员点评内容及课程套餐中仍保留了大量“某E”字样及某E国际珠心算标识；孟某C在决定将涉案网店的经营与某E公司分开后，虽上传了新的营业执照，但未对商户信息作出及时更改或者澄清。某A公司的经营场所中亦使用了“某E”字样用于收款、宣传在该公司成立前的学员获奖情况。孟某C及某A公司上述行为所指向的受益方均为某A公司，再考虑到孟某C与某A公司经营业务之间的紧密关联，本院认同一审法院关于孟某C与某A公司共同实施了引人误以为某E公司的经营业务与某A公司经营的同类业务存在特定联系的虚假宣传行为，且未在合理期限内积极采取措施予以消除或澄清，二者共同构成对某E公司的不正当竞争行为的认定。
关于第二个争议焦点，因本案中权利人因侵权所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益未有明确的证据予以证明，一审法院综合考虑某E公司在行业内的知名度，侵权行为的方式、时间、规模、后果以及主观过错程度等综合确定侵权人应承担的赔偿数额以及本案的合理费用，并无不当，本院予以确认。
综上所述，某A公司、邵某B、孟某C、孟某D的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,050元，由上诉人上海某A文化传播有限公司、邵某B、孟某C、孟某D共同负担。
本判决为终审判决。
二〇二一年一月二十九日
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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